미수범에 관하여

 Ⅰ. 들어가면서 

 

제가 초중등 학교시절을 보내면서 주변 친구들이 많이 했었던 말중에 '안경 쓴 사람 얼굴을 때리면 살인미수'라는 말을 많이 들었습니다. 사실 아무것도 몰랐던 시절에는 그것이 진짜인줄로 착각을 했었습니다. 이후 법대에 진학을 하고 형법을 공부하고나서야 단순히 안경쓴 사람의 얼굴을 치는 것만으로는 살인미수가 성립하는게 아니라는걸 배웠습니다.

 

 

굳이 여기서 언급하자면 우선 살인미수가 성립할려면 살인의 고의가 있어야하는데 단순히 안경 쓴 사람의 얼굴을 쳤다해서 그건만으로는 살인의  고의를 인정하기는 어렵고, 다만 더 크게 다칠 수 있음을 예견할 수 있었으니 상해의 고의가 인정되고, 그로 인해 실명이라는 불구에 가까운 큰 부상을 입었다면 중상해죄 정도로 처벌이 가능할겁니다.

 

 

오늘은 살인의 고의가 있냐 없냐보다는 과연 우리가 생각하는 미수범의 성립과 처벌과 실제 미수범의 성립과 처벌의 차이점에 대해서 다뤄보도록하겠습니다.   현행 대한민국 형법에는 제25조부터 제27조까지 3개의 조문에서 미수범에 관하여 규정하고 있습니다. 한마디로 범죄실행을 착수했다가 실패하거나 그만두었다해서 전부 동일한 미수범으로 다루는것이 아니라는 점을 밝히고 있습니다.

 

 

 

먼저 제25조에서는 우리가 가장흔하게 볼  수 있는 장애미수에 관하여 규정하고 있고, 제26조에서는 범죄자가 스스로 범죄행위를 중단한 중지미수에 관하여 그리고 제27조에서는 결과발생이 불가능한 경우에 성립하는 불능미수에 관하여 규정하고있습니다.  지금부터는 이 세가지 종류의 미수범에 관하여 성립요건과 처벌에 관하여 구별이 될 수 있도록 대법원 판례를 인용하여 간략히 언급하도록 하겠습니다.

 

 

 

Ⅱ. 장애미수

 

 

<형법 제 25 조> 

 

제1항 - 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하거나 결과가 발생하지 아니한때에는

          미수범으로 처벌한다.

 

제2항 - 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

 

 

1. 의 의

 

장애미수란 행위자가 의외의 장애로 인하여 자신의 의사에 반하여 범죄를 완성시키지 못한 경우를 말합니다. 즉 범죄에 이르지 못한 결과가 중지미수는 자의에 의한 중지때문인 반면, 장애미수는 의외의 장애때문이라는 점에서 구별되며, 처음부터 결과발생자체는 가능했다는 점에서 처음부터 결과발생이 불가능한 불능미수와 구별됩니다.  

 

 

2. 성립요건 

 

 (1) 주관적 요건

 

장애미수가 성립하려면 일반적인 고의범처럼 범죄에 대한 고의가 있어야하며, 이때 미수의 고의는 기수범의 고의와 동일합니다. 따라서 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실에 대한 인식과 인용이 있어야합니다. 과실의 경우 범죄실현의 의사가 처음부터 없었으므로 과실범의 미수는 인정되지 않으며 따라서 미수범은 고의범에 대해서만 성립합니다.

 

 

(2) 실행의 착수

 

실행의 착수란 구성요건을 실현하는 행위를 직접적으로 개시하는 것을 의미합니다. 실행의 착수는 예비 음모와 구별하는 기준이 되고, 실질적으로는 불능범과 불능미수를 구별하는 기준이 됩니다.

 

 

실행의 착수에 관한 판례의 태도를 살펴보면,  절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시한 때라고 하면서 피해자 소유 자동차안에 들어있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 자동차의 오른쪽 앞문을 열려고 손잡이를 당겨보다가 피해자에게 발각되었다면, 절도의 실행에 착수에 이른 것이라고 판시하였습니다. 반면, 노상에 세워둔 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어본것에 불과하다면 절도죄의 실행에 착수한 것이라고 볼 수없다고 판시하였습니다.

 

 

(3) 구체적 적용

 

구성요건에 해당하는 행위 또는 그 일부가 개시되었을때 실해의 착수가 인정됩니다. 가령 사기죄의 경우 기망행위를 했을때, 강도죄의 경우는 폭행과 협박을 했을때 등입니다 또한 구성요건적 행위가 개시되지 아니한 때에도 구성요건의 실현을 위한 직접적인 행위가 있다고 인정되면 실행의 착수가 인정됩니다. 예를 들자면 피고인에게 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 피해자가 이에 공포를느끼고 도망하였다면 살인의 실행행위에 착수가 있었다고 판시하여 살인미수를 인정하였습니다.

 

 

 

(4) 범죄의 미완성

 

장애미수가 성립하려면 의외의 장애로 구성요건적 결과발생이 일어나지 않아야합니다. 그리고 결과가 발생했더라도 인과관계와 객관적 귀속이 부정되면 역시 미수가 성립합니다.

 

 

3.  장애미수의  처벌

 

처벌에 대하여  많은 분들이 오해하시는 부분이 있는데, 미수범 특히 여기서 언급하고 있는 장애미수는 결과가 발생하지 않거나 인과관계나 객관적 귀속이 부정되더라도 반드시 형을 감경하거나 면제하는건 아닙니다. 우리 형법은 제25조에서 장애미수에 대하여 임의적 감경사유로 규정해서 법원이 고의 기수범과 동일하게 처벌하더라도 전혀 문제가 없습니다. 미수범이라고 언제나 형이 감경되거나 면제되는 것은 아니라는 점이 중요합니다.

 

 

 

 

Ⅲ. 중지미수

 

 

<형법 제 26 조>

 

범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한때에는 형을 감경 또는 면제한다

 

 

1. 의 의

 

 

중지미수란 범죄의 실행에 착수한 행위자가 기수에 이르기 전에 자의로 범행을 중지하거나 범행으로 인한 결과발생을 방지한 경우를 말합니다. 여기서는 장애미수와 대비되는 자의성을 중심으로 중지미수를 서술하도록 하겠습니다.

 

 

2. 특수한 주관적 요건으로서의 자의성

 

 

자의성이란 행위자가 범행계획의 실현이 가능한 상황에서 스스로 후회나 뉘우침 등 내적 동기를 원인으로해서 범죄행위를 중단하여 결과가 발생하지 않은 경우를 말합니다.

 

 

이에 대한 대법원 판례의 태도를 살펴보면 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자가 다음번에 만나 친해지면 응해주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집까지 데려다주었다면 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이므로 중지미수가 성립한다고 판시한 반면, 피고인들이 피해자를 강간하려던중 피해자가 수술한지 얼마안되 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못했다면 이는 강간행위를 수반함에 있어서 외부적 사정으로 인하여 그 행위를 중단한것이므로 장애미수에 해당한다고 판시하여 자의성을 부정하였습니다.

 

 

이러한 자의성의 판단에 대하여 중지미수는 인적 감면사유이므로 중지미수의 자의성 판단은 객관적 외부적 사실을 기준으로 판단하는 것이 아니라 행위자가 주관적으로 인식한 사실을 기초로 판단합니다. 따라서 객관적으로는 장애가 있었으나 행위자가 이를 모르고 중지한 경우 자의성이 인정되는 반면, 객관적으로는 장애가 없었으나 행위자가 장애가 있다고 오인하고 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않습니다.

 

 

 

3. 중지미수의 처벌

 

중지미수의 형은 기수범보다 필요적으로 감면하고 있습니다. 따라서 중지미수라고 인정된다면 반드시 형을 감경해야하고, 상황에 따라서는 형을 면제까지도 할 수 있습니다.

 

 

 

 

Ⅳ. 불능미수

 

 

<형법 제 27 조>

 

실행의 수단 또는 대상의 착오롤 인하여 결과으 발생이 불가능하거나 위험성이 잇는때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

 

 

1. 의  의

 

불능미수란 행위자가 범죄의사로 실행에 착수하였으나, 처음부터 결과발생이 불가능하고 다만 위험성이 있기 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말합니다.

 

 

 

2. 성립 요건

 

불능미수범도 장애미수와 마찬가지로 우선 실행의 착수는 인정되어야합니다. 여기서는 불능미수 특유의 성립요건인 결과발생의 불가능과 위험성에 대해서만 간략히 살펴보도록하겠습니다.

 

 

불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 불가능해야 합니다. 여기서 수단의 착오란 행위자가 선택한 수단으로는 결과발생이 객관적으로 불가능한 것을 말합니다. 가령 소화제를 독약으로 착각하고, 살해하려고 한경우를 말합니다. 

 

 

 

그리고 대상의 착오란 행위의 객체가 흠결되거나 침해가 불가능함에도 불구하고 범죄가 가능한 것으로 오인한 것을 말하며, 이에는 시체애 대한 살인행위라던가, 자기 재물을 타인의 것으로 오인하여 절취하는 행위를 말합니다.

 

 

 

또한 불가벌인 불능범과 가벌적인 불능미수는 위험성의 존부에 의하여 구별됩니다. 위험성이란 결과발생의 사실상의 위험이 아니라 형법적 가치평가로서의 잠재적인 위험성을 의미합니다.  판례는 이를 결과발생의 가능성이라고 표현하면서, 일정량 이상을 마시면 사람이 죽을수도 있는 초우뿌리나 부자달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친행위는 불능범이 아닌 살인미수에 해당한다고 판시하였습니다.

 

 

 

3. 불능미수범의 처벌

 

불능미수범의 형은 기수범보다 감면할 수 있습니다. 따라서 필요적으로 형을 감경하거나 면제할 필요는 없습니다. 이는 장애미수와 중지미수의 중간정도의 처벌에 해당합니다.