죄형법정주의에 관하여

Ⅰ. 총  설

 

 1. 의  의

 

죄형법정주의란 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 종류와 범위의 형벌을 과할 것인가는 행위이전에 미리 성문의 법률에 규정되어있어야 한다는 원칙을 말합니다. 이러한 죄형법정주의는 단순히 형벌법규의 규정원리라는 차원을 넘어서 헌법적 원칙 내지 기본권으로서의 지위를 갖는다는 것이 현대적 죄형법정주의의 의미라고 할 수 있으며, 또한 죄형법정주의는 국가의 형벌권 발동의 조건과 정도를 명확히 실정법률에 규정함으로써 형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 안전을 보장하는 기능을 담당합니다.

 

 

 

2. 연혁과 사상적 배경

 

죄형법정주의의 사상적 기원은 1215년 영국의 마그나 카르타에서 찾아볼 수 있고, 프랑스 인권법 제8조에서 누구든지 범죄 이전에 제정 공포되어 적법하게 적용된 법률에 의하지 않고는 처벌되지 않는다고 하여 죄형법정주의를 선언하였습니다.

 

 

이러한 죄형법정주의는 몽테스키외의 삼권분립론과 포이에르바하의 심리적 강제설을 그 사상적 배경으로 하고있습니다.

 

 

 

Ⅱ. 내 용

 

 

1. 성문법률주의

 

 (1) 의 의

 

성문법률주의라 범죄와 형벌은 성문의 법률로  규정되어야한다는 원칙을 말합니다. 여기서의 법률은 형식적 의미의 법률을 의미합니다. 그러므로 범죄와 형벌을 형식적 의미의 법률이 아닌 명령 규칙 등에 의하여 규정하거나 관습법을 처벌근거로 하는 것은 죄형법정주의에 위배됩니다.

 

 

과거 헌법재판소는 구 노동조합법 제46조의 3의 규정에 대하여 법문상의 구성요건을 단체협약에 위반한 자라고만 규정하는 것은 법률주의에 위배되고 명확성 원칙에 위배된다고하여 위헌으로 결정을 내린바있습니다.

 

 

(2) 위임입법의 한계 

 

 

1) 위임입법의 불가피성

 

사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적 기술적 능력의 한계로 인해서 모든 형벌법규를 형식적 의미의 법률로 제정한다는 것은 불가능하며 적합하지도 않습니다. 따라서 범죄와 형벌에 대한 규정을 명령이나 규칙 등 하위법규에 위임할 필요성이 인정됩니다.

 

 

2) 허용요건

 

위임입법은 특히 긴급할 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 허용됩니다. 이와 관련하여 대법원은 의료법 제41조가 환자의 진료등에 필요한 당직의료인을 두어야한다라고 규정하고있을뿐인데도 시행령 조항은 당직의료인의 수와 자격등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였으므로 위임입법의 한계를 벗어난 것으로써 무효라고 판시하였습니다(2015도 16014)

 

 

 

(3) 관습형법의 금지

 

 

관습법에 의하여 새로운 구성요건을 창설하거나 형벌과 보안처분을 가중하는 것은 행위자에게 불리하므로 허용되지 않습니다. 죄형법정주의는 불리한 형사처분으로부터 국민을 보호하기 위한 원칙이기 때문입니다. 또한 관습법에 의하여 친고죄의 고소 등 소추조건없이 처벌하는것 역시 허용되지 않습니다.

 

 

다만 관습법일지라도 행위자에게 유리한 관습법을 적용하는 것은 죄형법정주의의 취지에 반하지 않으므로 허용됩니다. 가령 관습법에 의한 성문형법규정의 폐지나 구성요건의 축소또는 형의 감경등은 행위자에게 유리하므로 허용됩니다.

 

 

 

2. 소급효 금지의 원칙

 

 

(1) 의 의

 

소급효금지의 원칙이란 형벌법규는 그것이 시행된 이후의 행위에 대해서만 처벌할 수 있고, 시행이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 원칙을 말합니다.

 

 

 

(2) 적용범위

 

 1) 불리한 소급효의 금지

 

소급효금지의 원칙은 행위자에게 불리한 사후법의 소급을 금지하는 것이지, 유리한 법률의 소급효까지 금지하는 것은 아닙니다. 형법 제1조 2항에도 유리한 법률의 소급효를 인정하는 명문의 규정을 두고 있습니다.

 

 

대법원은 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의 3의 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전 환전알선 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효 금지의 원칙에 위배된다고 판시하였습니다(2008도 11017)

 

 

 

 2) 소송법규정에서의 적용여부

 

소급효금지의 원칙은 실체법인 형법에 대해서만 적용되고, 절차법인 형사소송법에는 적용되지 않음이 원칙입니다. 다만 행위시에는 친고죄인 것이 후에 비친고죄로 개정된 경우처럼 소송법 규정이 범죄의 가벌성에 관계된 경우에 소급효금지원칙을 적용할 것인지가 문제됩니다.  이에 대하여 대법원은 공소시효의사후적 정지의 경우 원칙적으로 부진정소급효는 인정되지만 진정소급효는 인정되지 않는다는 입장입니다. 하지만 진정소급효일지라도 예외적으로 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할만한 신뢰이익이 적은 경우, 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우처럼 소급입법을 정당화할 만한 사유가 있는 경우에는 진정소급효도 인정할 수 있다는 입장입니다.

 

 

 

 

3. 명확성의 원칙

 

 

 (1) 의  의

 

 명확성의 원칙이란 형법은 범죄의 구성요건과 형사제재에 관한 규정을 법관의 자의적 해석이 허용되지 않도록 구체적으로 명확하게 규정하여야 한다는 원칙을 말합니다. 

 

 

 

 (2) 판단 기준 

 

대법원은 명확성의 원칙에 대하여 처벌법규가 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로하는 개념을 사용하였다하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 위배되지 않는다는 입장입니다. 

 

 

헌법재판소는 공익을 해할목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한자를 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되어 위헌이라고 결정하였습니다(2009헌바88) 

 

 

 

4. 유추해석 금지의원칙

 

 

 (1)  의  의

 

유추해석금지의 원칙이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 금지하는 원칙을 말합니다.

 

 

 

 (2)  적용범위

 

형법각칙의 모든 범죄구성요건과 형법총칙의 모든 가벌성에 관한 규정에 대한 불리한 유추적용이 금지됩니다. 또한 피고인에게 유리한 위법성조각사유나 책임조각사유를 제한적으로 유추적용하는 것 역시 가벌성의 범위가 확대되어 행위자에게 불리하므로 허용되지 않습니다.

 

 

반면 예비의 중지에 중지미수 규정을 유추적용하는 것처럼 피고인에게 유리한 유추적용은 허용됩니다. 또한 소송법규정에 대해서는 원칙적으로 유추적용이 허용되지만, 가령 친고죄에서의 고소처럼 소추조건은 실질적으로 객관적 처벌조건에 근접해있는 문제영역이기때문에 행위자에게 불리한 유추적용은 허용되지 않습니다.

 

 

 

 (3)  확장해석

 

확장해석이란 어의의 최대한의 한계내에서 지금까지의 구성요건의 해석에는 포섭되지 않던 사례를 목적론적 견지에서 최대한 넓게 적용하는 해석방법을 말합니다. 가령 강도죄의 폭행에 마취약을 사용하는 경우를 포함시키는 것으로 해석하는 걸 의미합니다.

 

 

확장해석은 법개념 또는 법규범의 의미내용을 분명하게 밝히고자하는 것으로 법문언의 가능한 의미를 벗어나지 않으므로 원칙적으로 허용됩니다. 다만 대법원은 확장해석을 유추해석과 유사한 의미로 이해하여 지나친 확장해석도 금지된다는 입장입니다.

 

 

 

 

5. 적정성의 원칙

 

 

 

적정성의 원칙이란 범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 기본적인 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야한다는원칙을 말합니다. 이러한 적정성의 원칙은 실질적 의미의 죄형법정주의에 의해서 요청되는 원칙이기도 합니다.

 

 

헌재는 특가법 제5조의 3 제2항에서 과실로 사람을 치상하게 된 자가 구호행위를 하지아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과를 이르게한경우 살인죄와 비교하여 그 법정형을 더 무겁게 한것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한것으로서 과잉입법금지 원칙에 반하여 위헌이라고 결정하였습니다.