절도죄 등

 

 

Ⅰ. 들어가면서

 

절도죄는 흔히 우리가 도둑들었다고 표현하는 범죄가 벌어진 상황입니다. 아마 인류역사상 살인죄와 더불어 가장 오래된 범죄중의 하나가 아닐까 생각됩니다. 그리고 절도죄는 경제상황과 맞물려서 경제상황이 악화될 수록 생계형 절도가 늘어나는 점도 부정할 수는 없습니다. 여기서는 절도죄가 성립하는 상황과  우리 주변에서 많이 발생하는 절도의 한 유형인 특수절도 등에 대해서 간략히 알아보도록하겠습니다.

 

 

Ⅱ. 절도죄

 

  형법 제329조  -  타인의 재물을절취한 자는 6년이하의 징역또는 1 천만원이하의 벌금에

                        처한다.

 

         제342조  - 본죄의 미수범은 처벌한다

 

 

 1. 의 의 및 성 격

 

   절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄입니다. 이러한 절도죄는 절취행위 즉시 범죄가 성립하는 즉시범이며 상태범에 해당합니다.

 

 

 

2. 객관적 구성요건

 

 (1) 행위의 객체

 

  1) 절도죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물입니다. 이때 타인의 점유에는 타인의 단독점유는 물론 행위자와 타인의 공동점유하는 경우에도 점유의 타인성이 인정됩니다. 다만 타인소유 자기재물에 대해서는 절도죄가 아닌 횡령죄가 성립한다는 점에서 차이점이 있습니다.

 

 

 

이와 관련하여 판례는 피고인이 중대장에게 항의를 하고 만약 관철되지 않는다면 중대장을 살해하고 자신도 자살을 하는데 사용할 의도로 이 사건 수류탄을 가져갔다면 이는 피고인에게 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다(83도3271)한 반면, 상사와의 의견충돌끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 전적으로 보관 관리해오던 이른바 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온경우 그  서류 및 금품이 타인의 점유하에 있던 물건이라고 보기 어렵다고 판시함으로써 절도죄 성립을 부정한 경우도 있습니다.

 

 

 

그리고 타인의 단독소유, 행위자와 타인의 공동소유의 경우에도 소유의 타인성이 긍정됩니다.

다만 자기소유 타인점유의 재물에 대해서는 권리행사방해죄가 성립할뿐 절도죄는 성립하지 않습니다. 이에 대한 판례를 몇개 살펴보면 ① 피고인이 동업자금으로 구입하여 피해자가 관리하고 있던 다이몬드 포크레인 1대를 그의 허락없이 타인으로 하여금 운전하여 가도록한 행위는 절도죄를 구성한다(90도1021)  또한 ② 타인의 토지에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고, 권원에 의하여 식재한 겨우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로 권원없이  식재한 감나무에서 감을 수확한 행위는 절도죄를 구성한다(97도3425)  ③자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명등을 교부받아 위 승용차르 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 제3자와 명의수탁자의 공모 가공에 의해 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 판시하였습니다. 또한 ④ 하나의 교회가 두개 이상으로 분열된 경우 그 재산에 대하여 다른 교파의 점유를 배제하고 가지고 갔다면 이는 절도죄를 구성한다고 판시하였습니다(2004다37775 전원합의체)

 

 

 

 2) 절도는 타인의 재물을 절취하는것인데 이에 대하여 재물은 소유자가 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치 내지 소극적 가치만 있으면 족하고, 경제적 교환가치는 요하지 않는다는 것이 판례의 태도입니다. 따라서 애인의 사진이나 무효인 약속어음, 인감증명서, 주권포기각서 등처럼 경제적으로 가치를 매기기 어려운 물건도 모두 재물에 속합니다. 소유권범죄는 재물에 대한 형식적 법적 지배관계를 보호하는 범죄이기 때문입니다.

 

 

 판례가 재물로 본 사안들을 보면 사실상 퇴사하면서 회사의 승낙없이 가져간 부동산매매계약서 사본은 절도죄의 객체인 재물에 해당한다(2007도2595) 법원으로부터 송달된 심문기일소환장은 재산적 가치가 있는 물건으로서 형법상 재물에 해당한다(99도5775)고 판시하였습니다.

 

 

 

(2) 절취 행위

 

 1) 절취란 타인점유의 재물에 대하여 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유를 배제하고, 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말합니다. 절취는 타인의 점유배제와 새로운 점유취득을 그 내용으로 합니다. 이러한 점유의 배제는 점유자의 의사에 반하여 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것을 말합니다.

 

 

점유배제는 점유자의 의사에 반할 것을 요하므로 점유배제에 대한 점유자의 동의는 양해로서 절도죄의 구성요건해당성을 조각시킵니다. 이에 대하여 판례는 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여, 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위는 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 판시한 반면, 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 하고 이후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절도죄를 구성하지 않는다고 판시하였습니다.

 

 

 2) 점유배제의 수단과 방법에는 제한이 없습니다. 직접적인 방법외에 간접정범의 형식에 의해서도 가능합니다. 날치기처럼 공연히 점유를 침해하는 경우외에 기망을 점유침탈의 수단으로 한 절도 역시 가능합니다.

 

 

 

(3) 점유의 취득

 

점유를 취득했다는 것은 행위자 또는 제3자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것을 말합니다. 종국적이고 확실한 점유를 가질 것은 요하지 않습니다.

 

 

절도죄는 재물을 자기 또는 제3자의 지배하에 둔때에 기수가 됩니다. 쉽게 운반할 수 있는 재물은 손에 잡거나 호주머니 또는 가방에 넣는 순간 기수가 됩니다 하지만 쉽게 운반하기 어려운 재물은 피해자의 직접적인 지배범위를 벗어났을때 기수로 인정됩니다. 가령 양곡가마니를 운반하기 위해 자동차에 적재한 경우가 이에 해당합니다.

 

 

 

 

Ⅲ. 특수절도죄

 

 

형법 제331조 제1항 -  야간에 문호또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소

                             침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년이상 10년이하의 징역에

                             처한다.

 

                 제2항 - 흉기를 휴대하거나 2인이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도

                           전항과같다.

 

 

 1. 의 의 및 성 격

 

 

 특수절도죄는 그 모양에 따라서 제1항에서 손괴후야간주거침입절도를 제2항에서는 흉기휴대절도와 합동절도를 규정하고 있습니다. 이러한 특수절도죄는 수단의 강폭성과 위험성 ,집단성때문에 절도죄와 야간주거침입절도죄 비하여 불법이 가중된 구성요건이라고 볼 수 있습니다.

 

 

2.  구성요건

 

  (1) 손괴후 야간주거침입절도

 

 

   행위상황은 야간이며 행위는 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 타인의 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취하는 것입니다. 여기 서문호 또는 장벽 기타 건조물이란 권한없는 자의 침입을 방지하기 위한 인공적 시설물을 의미하며 자연적 장애물은 포함되지 않습니다. 

 

 

손괴란 문호등의 일부를 물질적으로 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위로서 이에 대한 판례의 태도를 살펴보면 야간에 연탄집게와 식도로서 방문고리를 파괴하고 방에 침입하여 재물을 절취한 행위는 문호의 손괴에 해당하여 특수절도죄를 구성한다고 판시한 반면, 식당의 창문과 방충망을 창틀에서 분리하고 침입하여 현금을절취한 경우 이는 창문등을 물리적으로 훼손하여 효용을 상실하게한것은 아니라는 이유로 특수절도죄에 해당하지 않는다고 판시하였습니다.

 

 

  (2) 흉기휴대절도

 

 흉기란 본래 사람을 살상할 목적으로 제작된 기구 또는 용법상 사람의 살상에 이용될 수 있는 물건을 말합니다. 흉기인지 여부는 기구의 객관적 성질에 따라서 구분되는데 장난감 권총처럼 객관적으로 살상의 위험이 없는 물건은 흉기라고 판단하지 않습니다. 또한 면도칼이나 작은 병처럼 위험성이 있더라도 사회통념상 일반인이 흉기정도의 위험을 느낄 정도가 아닌 물건은 여기서의 흉기라고 보지 않습니다.

 

 

휴대란 몸 또는 몸 가까이 소지하는 것을 의미합니다. 이에 더 나가 몸에 지니고 있지 않더라도 언제든지 사용할 수 있는 상태에 있으면 휴대에 해당합니다. 가령 흉기를 가방속에 지니고 있는 경우가 여기에 해당하겠습니다. 또한 처음부터 소지하지 않고 범죄현장에서 집어든 경우도 휴대에 해당합니다.

 

 

  (3) 합동절도

 

 

합동이란 다수인의 시간적 장소적 협동을 의미합니다. 합동절도가 성립하기 위해서는 공동실행의 의사와 실행행위의 분담 및 가담자 전원의 현장집합이 필요합니다.

 

 

판례 역시 합동절도의 성립요건으로 주관적 요건으로 공모와 객관적 요건으로서의실행행위의 분담이 있어야하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다고 판시하였습니다.

 

 

현장성과 관련해서는 피고인이 피해자의 형과 범행을 공모하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 집안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온경우 시간적 장소적으로 협동관계에 있었다(96도313)고 판시하였습니다.