법치주의에 관하여

얼마전 김명수 대법원장의 출근차량에 70대 노인이 화염병 테러를 저지른 사건이 있었습니다. 이후 경찰청장과 행정안전부 장관이 대법원을 방문한 자리에서 김명수 대법원장은 화염병 테러는 법치주의를 위협하는 심각한 사안이라는 발언을 했었습니다.  오늘은 김명수 대법원장이 말했었던 법치주의의 의미와 그 내용에 대해서 간략히 살펴보도록 하겠습니다.

 

 

 

제1절  법치의 의미와 법치주의

 

법치주의는 객관적이고 공정한 법에 의한 통치를 의미함으로써 권력담당자의 자의적 권력행사를 막고 그럼으로써 국각생활에 있어서 국민의 안정적 지위를 보장하기 위한 것입니다. 따라서 법치주의의 기본 목적은 국민의 기본권 보장이라고 할 수 있습니다.

 

 

법을 수단으로 하는 자의적 통치가 아니라 객관성을 갖는 법에 의한 통치가 가능하기 위해서는 법을 집행하는 자와 법을 제정하는 자가 반드시 분리 독립되어야합니다. 이러한 전제위에서만  비로소 법치주의에 의한 기본권 보장이 가능하기때문입니다. 따라서 법치주의는 권력의 분립을 전제로 하며 국민의 대표로 구성된 의회에서 제정된 법률에 따라서만 국가권력의 행사가 이루어지도록하는 형태로 구체화됩니다.

 

 

 

 

제2절 법의 이념과 법치주의 

 

 

Ⅰ. 법치주의와 법적 안정성 

 

 

  1. 법의 이념으로서의 법적 안정성

 

 

법을 공존질서내지 이를 위한 조건으로 이해할때 그러한 법은 적어도 질서를 유지하는 기능 즉 법적 평화를 확보하는 기능을 할 수 있어야합니다. 따라서 법에 의한 안정을 의미하는 법적 안정성은 법의 이념일 뿐만 아니라 법을 통한 국가질서 즉 법치의 가장 기본적인 요청의 하나로 인정됩니다.

 

 

이러한 법적 안정성은 무엇보다 법 자체의 안정성을 요청하며, 이러한 법적 안정성은 라드부르흐가 말하는 4가지 요소를 내포하고 있습니다.  ① 법이 실정적이라는 것 즉 제정법이라는 의미입니다 ② 이 제정법이 그 자체로서 안정적이라는 것  ③ 법의 기초가 되는 사실이 객관적으로 확인될것 그리고 ④ 법의 안정성을 담보하는 실정법이 너무 쉽게 변경되서는 안된다는 저을 들고 있습니다.

 

 

 

 2. 법적 안정성의 현대 헌법상의 의의

 

 

오늘날 법적 안정성의 강조가 곧 과거 법실증주의자들처럼 정의보다 법적 안정성이 우선한다는 결론으로 바로 연결되는 것은 아닙니다. 더욱이 오늘날처럼 정치, 경제환경, 사회적 상황, 국민의식 등이 빠른 속도로 변화하고 있는 시기에는 그러한 변화에 능동적으로 신속하게 대응하는 것이 안정성의 확보에 못지않게 중요할 수 있습니다. 

 

 

따라서 오늘날 법적 안정성의 문제는 오히려 변화되는 현실에 따라 새로운 규범을 창설하거나 기존규범을 개폐하는 경우에 법적 안정성을 어떻게 유지할 것인지 나아가 규범집행의 변경 내지 판결의 변경과 과련하여 법적 안정성을 어떻게 확보할 수 있을 것인지 그리고 특히 국가긴급권 내지 혁명의 경우 과연 법적 안정성의 확보가 가능한지라는 현실적인 문제들을 중심으로 새롭게 전개되고 있습니다.

 

 

 

Ⅱ.  법치주의와 정의

 

 

 1. 법의 이념으로서의 정의와 그 확인의 문제 

 

 

이상적인 국가질서는 단지 법에 의한 안정성을 갖는 질서일뿐만 아니라 내용적으로도 정당한 법에 의한 정의로운 질서이어야한다. 그런 의미에서 정의는 실정법의 가치표준이고 입법자의 목표라고 일컬어집니다. 그러나 법이 결코 자기목적일 수 없고 오로지 인간에게 봉사하는 수단 내지 도구에 불과한 것과 마찬가지로 정의라고 하는 절대적 가치도 오로지 인간질서와의 관련속에서만 그 진정한 의미를 찾을 수 있습니다.

 

 

법과 정의, 그 어느 것도 자체목적은 아닌 것입니다. 따라서 무조건적으로 적용될 수 있는 보편타당한 절대적 정의는 우리가 받아들이기 어렵습니다.  우리가 정의롭다고 일컫는 것들은 우리가 옳다고 생각하는 사회질서에 대한 관념  각 시대에서 달리 통용되는 정의관념에 기초하고 있으며, 이에 따라 정의의  실체에 대한 생각은 시대와 장소에  따라, 그리고 개개인의 신념체계에 따라 다르게 나타났던 것입니다.

 

 

 

 2. 실체적  정의와  절차적 정의

 

 

정의의 문제는 따라서 배분적 정의라는 형식과 아울러 개개인의 정의에 대한 관념에 영향받게 됩니다. 그리고 이러한 개개인의 정의관념은 그가 속해있는 사회속에서 문화적으로 각인되어 있기때문에 보편성의 요청과 대립되는 개별성을 가질 수 밖에 없습니다. 따라서 우리는 개개인에 따라 달리 나타날 수 밖에 없는 실체적 정의관념보다는 합리적인 절차를 통한 정의의 확인과 실현에 보다 큰 비중을 두게 됩니다.

 

 

다만 실제적 정의가 오늘날 더 이상 전혀 인정될 수 없다는 의미는 아닙니다. 비록 우리가 오늘날 절차를 통한 정의의 실현에 의지하는 바가 큰 것은 사실이지만, 일정한 한계 내에서 실체적 정의의 요청은 헌법적으로도 중요한 것으로 남아있습니다. 예컨대 자유민주적 기본질서나 기본권의 본직질적 내용 등 합리적인 절차를 통해 그때그때 가변적으로 확인되는 정의에 대하여 일정한 한계를 긋는, 말하자면 비상브레이크와 같은 기능ㄹ을 하는 것으로 인정돕니다. 

 

 

 

Ⅲ. 법치주의와 비례성

 

 

 

 1. 비례성의 요청과 그 이해에 관한 논의 

 

 

비례의 원칙은 초기 국가권력 특히 경찰권 행사에 대한 한계를 긋는 것으로 발전되었습니다. 이미 19세기부터 자유주의적 국가사상의 영향 하에 기본권을 제한하는 국가권력의 행사는 특별한 수권을 필요로 할 뿐만 아니라 그 제한의 목적에 비추어 적정한 수단만이 허용된다는 판례가 나오기 시작했으며, 학설상으로도 이러한 목적과 수단 내지 기대하는 결과와 수단의 비례성에 대한 검토는 점차 비중있게 다루어지게 되었습니다.

 

 

 

 2. 비례의 원칙과 그 내용

 

 

비례의 원칙은 기본적으로 국가권력의 행사를 통해 달성하고자 하는 결과 내지 목적과 그 목적의 달성을 위해 선택하는 수단사이의 합목적성을 의미하며, 이것은 다시 3단계로 나뉘어집니다.

 

 

 

첫째, 비례의 원칙은 적합성의 원칙을 내포하고 있습니다. 이것은 국가권력의 행사를 위해 선택되는 수단을 통하여 소기의 목적이 달성될수 있는지 여부를 판단하는 것입니다.

 

 

 

둘째, 비례의 원칙은 필요성의 원칙을 포함합니다. 이것은 국가권력을 통하여 비록 소기의 목적을 달성할 수 있었다할지라도 그로 인하여 다른 법익을 침해하게 될 경우에 법익침해를 최소화할 수 있는 다른 수단이 없었는지를 검토하는 것입니다. 

 

 

 

셋째,  비례의 원칙은 비율성 내지 협의의 비례성의 원칙을 통해서 구체화됩니다. 적합성과 필요성이 대외적인 관계에서 즉 하나의 목적과 다수의 수단간의 관계에서 비례성을 찾는 것이라면 비율성 내지 협의의 비례성은 이미 정해진 하나의 목적과 그 목적을 도달하기 위한 수단의 관계에서 침해되는 법익과 관계속에서 비례성을 충족시킬것을 요구하는 것입니다.

 

 

 

 3. 비례의 원칙의 적용

 

오늘날 비례의 원칙은 기본권을 제한하는 국가활동은 물론 기본권의 실현이라는 국가의 존립목적과 관련하여 국가권력행사의 모든영역에서 비중있게 고려되는 헌법적인 요청으로 이해되고 있습니다. 이에 따라 기본권제한 입법은 물론 그 밖의 입법에 있어서도 비례의 원칙은 존중되어야하며, 행정활동도 광범위하게 비례원칙의 구속을 받게 됩니다. 또한 형사절차 등에 있어서도 비례의 원칙은 존중되어아하며, 비례성의 충족여부는 곧 그러한 국가권력행사의 정당성을 판단하는 기준이 되며 따라서 비례의 원칙은 법원으로서의 역할까지 수행하게 됩니다