헌법상 기본권으로서의 신체의 자유

 

 

Ⅰ. 신체의 자유의 헌법적 의의 

 

  신체의 자유는 국가권력에 의한 방해를 받음이 없이 자유로이 활동할 수 있는 법적 가능성 즉 신체활동의 자유를 의미합니다. 자유로운 신체활동은 다른 기본권을 행사하기 위한 중요한 전제가 될 뿐만 아니라 신체를 훼손당하지 않을 권리와도 밀접한 관련을 가지고 있습니다. 그 이유는 신체의 자유에 대한 제한은 이미 신체에 대한 훼손의 위험성을 상당부분 내포하고 있기 때문입니다. 따라서 신체의 자유에 대한 보장에 있어서는 단순히 거동의 자유로서의 측면만이 아니라 인신의 보호로서의 측면이 더욱 강조되고 있으며, 이런 점에서 거동자체에 초점을 맞추고 있는 거주이전의 자유와는 구별됩니다.

 

 

 

Ⅱ. 신체의 자유의 보호법익

 

 신체의 자유는 자기가 원하는 임의의 장소에 가서 머물수 있는 법적 가능성으로 이해될 수 있습니다. 따라서 신체의 자유에 대한 헌법적 보장은 단순히 기본권의 주체를 일정장소에 가두어 놓음으로써 자유를 박탈하는 것을 금지하는데에서 그치는 것이 아니라, 특정장소에 대한 접근을 금지하는 것도 배제합니다. 또한 특정 시간에 특정 장소를 떠나지 못하게하는 것도 신체의 자유에 대한 제한이 됩니다. 이러한 자유제한의 수단이 물리적인지 아니면 법규에 의한 강제나 금지에 의한 것인지는 문제되지 않습니다. 다만 제한방식에 따라 신체의 자유에 대한 제한이 문제되는 것인지 아니면 거주이전의 자유에 대한 제한이 문제되는 것인지를 구별해야하는 경우가 발생될 수 있습니다.

 

 

 

Ⅲ. 신체의 자유의 주체

 

 신체의 자유도 생명권이나 신체를 훼손당하지 않을 권리와 마찬가지로 이른바 인간의 권리이기 때문에 국가권력의 영향하에 있는 모든 인간이 그 주체로 인정됩니다. 다만 미성년자는 신체의 자유와 관련하여 특별한 제한이 인정되고 있습니다. 미성년자도 역시 신체의 자유의 주체가 되기는 하지만 이를 친권자에 대해 행사하지는 못합니다. 오히려 친권자는 미성년자의 거소를 지정한ㄹ권한이 인정되고 있습니다(민법 제914조)

 

 

 

Ⅳ. 신체의 자유에 대한 국가의 보호와 제한

 

 헌법제12조 1항  1문은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다라고 선언하고 있습니다. 이러한 신체의 자유의 보장은 불법한 체포,구속,압수,수색,심문,처벌, 보안처분 및 강제노역 등을 금지하는 것입니다. 그러나 구체적으로 국가가 이를 어떤 방식으로 보호할 것인지에 관하여 대륙법계와 영미법계는 전통적으로 상이한 강조점을 가지고 있습니다. 즉 대륙법계는 법치주의에 기초한 죄형법정주의 내지 법률유보를 중심으로 한 실체적 보장에 역점을 두었던 반면 영미법계에서는 법의 지배와 적법절차의 발전을 통한 절차적 보장에 치중하였던 것입니다.

 

 

 1. 신체의 자유의 실체적 보장

 

  신체의 자유에 대한 실체적 보장은 신체의 자유의 내용을 헌법적으로 규정하고 이를 함부로 침해하지 못하도록 정하고 있는 것입니다. 이런 맥락에서 신체의 자유에 대한 제한도 법률로써만 가능하도록 하는 죄형법정주의의 원칙과 형법불소급이나 일사부재리등과 같은 그 파생원칙도 신체의 자유에 대한 실체적 보장으로서 발달되었던 것입니다.

 

  2. 신체의 자유의 절차적 보장

 

   반면에 신체의 자유에 대한 절차적 보장은 신체의 자유를 제한함에 있어서 일정한 절차를 거치도록 함으로써 함부로 제한되지 않도록 하는 것입니다. 가령 신체의 자유를 제한할 경우에 영장을 필요로 하도록 하는 영장제도나 구속이유 등에 대한 고지제도 그리고 신체의 자유가 제한되어 있는 상태에서 체포구속적부의 심사를 청구할 수 있도록하는 제도등은 신체의 자유에 대한 절차적 보장에 해당합니다.

 

   (1) 영장제도

     헌법 제12조 제3항에 의해 도입된 영장제도란 체포, 구속, 압수수색등의 신체의 자유에 대한 직접적이고 심각한 제한에 대해서는 법관이 발부한 영장이라는 특별한 요건을 갖추도록 요구하는 제도입니다. 이처럼 신체의 자유에 대한 제한에 있어서 법관이 발부한 영장을 필요로 하도록 정하고 있는 것은 신체의 자유가 함부로 제한되지 못하도록 하기 위한 것입니다.

 

     단순히 기본권 제한의 법률유보에 따라 법률의 근거가 있으면 제한될 수 있도록 하지않고 사법부의 독립에 의해 그 중립성과 공정성이 확보되고 있는 법관의 심사를 통해 신체의 자유에 대한 제한이 꼭 필요한지를 먼저 심사하도록 함으로써 국가기관이 특히 범죄수사 등과 관련하여 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것을 막는 것입니다.

 

 

   (2) 체포 구속의 이유등에 대한 고지

     헌법 제12조 제5항은  누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시 장소가 지체없이 통지되어야 한다고 규정하고 있습니다. 이 규정은 두 가지 내용을 담고있는데,  제1문은 미란다 원칙을 인정하고 있는 것이며, 영장제도가 실질화되고 피의자 또는 피고인이 방어권을 행사하기 위해서는 그러한 보호수단이 존재함을 알고 있어야 한다는 것입니다. 또한 제2문은 체포 구속된 자의 가족 등이 그러한 사실을 알고 적절한 방어수단을 강구할 수 있도록 하는 것까지 보장함으로써 방어권을 더욱 강화시키고 있습니다.

 

 

   (3) 체포구속의 적부에 대한 심사

     헌법 제12조 6항에 의해 인정되고 있는 체포구속의 적부심사제도는 일단 영장주의에 의해 법관이 체포 또는 구속이 적절하다고 인정하여 신체의 자유가 제한된 경우라 하더라도 다시금 피의자 또는 그 변호인등이 그 적부를 심사하도록 청구하고 법원이 이를 심사하여 석방시킬수 있는 제도입니다.

 

 

  3. 신체의 자유에 대한 제한의 기준

 

 신체의 자유에 대해서는 헌법 제37조 2항에 의한 일반적 법률유보에 의한 제한이 가능할 뿐만 아니라 헌법 제12조 1항에 의하여 개별적 법률유보가 부가되어 있습니다. 영장의 발부등과 같은 특별요건 이외에 신체의 자유에 대한 제한이 정당한지를 판단하는 기준으로는 기본권 제한의 일반이론에서 정리된 것처럼 비례의 원칙이 적용되어야 합니다. 다만 개인의 권리로서 신체의 자유가 갖는 의의와 중요성은 비례의 원칙에 따라 제한의 정당성을 판단하는데 있어서도 고려되어야할 것입니다